文 | 朱小丫
【摘要】算法合同是指由算法确定一方义务的合同。一些合同是属于算法性的，因为各方在合同订立前即使用算法来选择合同条款是否被提出或接受。其他一些属于算法性的合同则是因为各方约定在合同订立后的某一时间运行算法作为“补充形式”。此类协议在金融产品的高频交易中已经很普遍，并将很快传播到其他领域。然而，合同法学说中目前尚不具有对算法合同的订立和履行进行描述的方法。本文即填补了法学学说和法学文献的空白，为算法合同明确了定义并提供了新的分类方式。
算法合同对传统合同法带来的最大挑战是那些涉及“黑匣子”算法代理的合同，这种合同的决策在事前无法进行功能上的理解、甚至有时完全不能被理解。在现行合同法下，只有一个小案例可以表现其可履行性。二十年前被制定且被广泛采用的《统一电子交易法》（The Uniform Electronic Transactions Act, UETA），即要确保使用基本自动化技术、以电子方式订立的合同是可被履行的。但是，浏览UETA的条款可知，其将所有以算法方式订立的合同都推定为格式正确的合同，因为它们都是电子形式的。而这种界定方式的一些意外后果则包括欺诈、市场操纵，普遍缺乏对算法及公司企业的问责。
本文意在普通法中寻求代理问题的启发。一些在合同订立时常被使用的算法已被确定了责任级别，以证明使用代理原则的合理性。当算法在合同订立中的作用类似于自然人的代理人时，出于合同订立的目的，应将它们视作推定代理人（constructive agents）。换言之，同意该合同的公司可以视为授权或批准了由算法代表其签订合同。这种方式说明了为什么算法合同（甚至许多“黑匣子”算法合同）是可履行的。此外，在算法的行为和缔约方的意图之间搭建牢固联系能够促进算法的问责。
背景及文章框架
2010年5月6日下午2:45，道琼斯指数在没有市场和政治事件诱因的情况下暴跌9%，几分钟内损失了数百万美元。几个月后，SEC发布报告称无法得知“闪电崩盘（Flash Crash）”的具体原因。此后两年，道琼斯指数暴跌的情况在全球频频发生。通常在此类事件发生前的几秒钟，证券的买卖交易以毫秒计，且价格由算法确定。而关于在交易中算法影响的讨论中容易被忽略的是合同的作用。算法“规定”了我们的世界，然而是合同，借助法律的支持，给予了算法通过商业交换资源服务的方式来改变世界的权力。
合同是双方合意的产物，传统合同中包括合同订立各方评估信息、评估方式等内容。当机构决策引入算法时，评估则交由算法进行。譬如高频交易中的机器学习，可以快速对市场变化作出反应；将权力下放至算法处，则公司可得益于其快速的判断力。但是，目前业已证明算法在开发长期知识和策略，并将其应用到投资策略中的能力是有限的。传统市场中推定的信息承载和分配效率在算法市场中不被支持。当下，合同法仍认为算法仅仅是工具，可以执行其所有者的意愿而不能自主学习或决策。不过，这对于现如今合同中使用的许多算法而言，事实并非如此。一些算法合同使得合同协议中有关决策的关键方面与个人的有意决策相分离。
本文作者认为，合同法理论与实务都亟需出台算法合同的规定，从而将算法视作合同订立时的推定代理人。本文首先定义了算法合同，对不同类型的算法合同进行分类，并讨论其形式；其次，文章使用“黑匣子”算法合同证明当前合同法形式和功能的限制，聚焦于算法合同无法与传统合同达成的背后假设（合意与对价）不符；最后，文章提出使用代理方法评估算法在合同订立中的作用。
算法合同的定义
当前合同法对算法基于两个过时的设定：（1）算法仅仅是工具；（2）即便算法不仅仅是工具，公司也应理解并预测算法行为的所有结果的可能性。若依此设定，公司企业则没有足够动力监管“黑匣子”算法，也无法对欺诈和市场操纵行为进行起诉。统而言之，算法不能仅仅被视为是工具，合同法必须明确指明人工智能主体所从事行为的责任归属。
算法合同是指一方或多方运用算法来判断是否应当订立合同。具体而言，算法合同是包含由算法而非自然人确定条款内容的合同。算法是计算机解决其他问题时需要遵循的一组规则。订立合同时，算法和自然人之间：（1）算法的作用（工具或代理）。若算法仅仅是工具，则不会涉及合同法中的问题。但若算法被赋予代理作用时，则产生争议。（2）分配给算法的任务；当算法成为代理的谈判者时，需要做更多解释性的工作才能使其符合合同法的规则。（3）对于协议算法，须区分“黑匣子”算法还是“透明盒”算法。“黑匣子”算法会发生主体无法预料的突发行为，在“黑匣子”算法合同中，宽松的约束行为会导致合同履行不能。“透明盒”算法合同则属于中间情况，因为“透明盒”算法的行为是可预见且不会构成障碍的。
在实践中，算法合同有多种形式，譬如高频交易、动态定价和以太坊的“智能合约”。
首先，高频交易（High Frequency Trading，HFT）
高频交易是使用专有算法的金融产品计算机化交易，包括执行交易（Execution Trading）和小机会交易（Small Opportunity Trading）。高频交易带来许多市场效率和公平性问题，高频交易只能在复杂的专门算法下进行，否则会被视为非法交易，但不排除使用专门算法隐藏非法目的。作者认为，高频交易的一个主要目的是隐瞒市场信息，以便从信息不对称的另一方获利。算法交易降低了金融市场的信息分配功能，“闪电崩盘”只是普遍现象中的极端表现。高频交易涉及“黑匣子”算法合同和“透明盒”算法合同。算法此时充当投资者代理的身份，确定实现总体盈利目标的最佳方式并执行，同时覆盖其运算过程。因此交易对方只能看到价格的要约而无法得知算法的具体程序。高频交易造成了巨大的损失，然而在实践中仍没有关于与合同法和高频交易相关的判例。
其次，动态定价（Dynamic Pricing）
动态定价使用有关市场、产品和购买方的信息，将价格设定为购买者愿意支付的最高价格。动态定价最经典的形式是航空公司的机票报价，根据个人信息、出发时间、距离、航空公司价格为购买者定制价格条款。动态定价的价格歧视通常被关注，而算法合同的政策亦在此间体现。
最后，以太坊和“智能合约”（Ethereum and “Smart Contracts”）
相比高频交易和动态定价，智能合约更能暴露当前合同法在算法合同中的局限。智能合约消除了各方之间信任的需要。智能合约可以自我履行，合同即为代码。合同由代码定义，也由所定义的代码自动履行。没有人力介入进行参与、决策。智能合约和算法合同其他形式的不同之处在于，以太坊具有创建所谓“去中心化的自治组织”（Decentralized autonomous organizations，DAOs)的能力。DAOs根据相互关联的软件代码中明确阐释的规章制度进行运作而非协议章程。DAOs完全按照编程方式运行，没有第三方介入干扰、欺诈的机会。然而由DAOs订立的合同可能无法履行，因为DAOs的投资者意图与DAOs的合同订立行为相去甚远。
“黑匣子”算法合同：合同法与算法合同
我们应当在合同法中承认算法不仅仅是工具，不能过分推定企业能够预测到复杂算法的行为。
“黑匣子”算法合同已经存在并被使用。DAOs是“黑匣子”算法合同的最明确的示例。在金融服务行业中，“黑匣子”算法合同是最常见的合同。但是可履行性问题仍然存在，同时尚不明晰是否可就此向法院起诉。
“黑匣子”算法合同与普通合同不同，在“黑匣子”算法合同中，双方都不知晓算法将要执行的操作，也从未将达成协议或仅在获利实现了追求目标的协议视为合同。“黑匣子”算法合同的双方也无法进行商讨（譬如“讨价还价”）。合同法的基本假设结构需要进行调整，才能适用“黑匣子”算法合同。
一些原则和政策限制了算法合同。“估值原则”暴露出“黑匣子”算法合同因用户偏好进行高于市场价格估值的问题；“不确定性”是算法合同使用时的重要问题，会导致交易风险的增长；“责任库”是必要的。复杂重要的任务由算法完成，因此需要明确责任归属；“社会福利”也是算法合同需要关注的问题，不能以算法的“客观性”为幌子侵害弱势群体的利益。
算法合同的代理方法
作者认为考虑算法合同责任模型的最佳方式是将算法转换为公司的“推定代理”。如同自然人代理，算法代理也依据代理法，但必须受“推定性”资格的约束，但其并非自然人，所以不能直接视为自然人代理。“推定代理”的原则于合同法有据可依，在美国，47个州通用的UETA包含了对算法作为代理人的解释，还通过在合同中使用电子记录和电子签名促进算法合同的创建，从而使其效力等同于纸质文件。仅仅因为算法合同是电子形式而否认其效力、拒绝履行合同是与法律目的相悖的。然而目前法院和立法机关还没有找到可行的方案执行算法合同。
建立代理关系的方式有两种：通过协议或者通过授权。通过协议建立的代理关系必须明确表示同意该代理关系。通过授权形成的代理关系则必须有证据表明公司知晓算法的行为，并对其进行约束。公司有三种方式表示约束：首先，委托人可以创立“跟踪算法”，从而实时跟踪算法合同的相关行为；其次，委托人可以为算法的不确定性购买保险；最后，委托人可以在每笔交易中引入人工授权节点。用这种方式评估算法合同，会比将算法合同作为特殊协议的模糊界定更好，既允许法律在合理范围内支持，又在不合理之处加以约束和救济。
使用算法合同的方式能使代理机构根据当前标准对欺诈、市场操纵和其他不法行为采取行动。这提高了算法的责任感，使公司具有承担责任的必要意图（intent）。公司使用算法合同意味着同意既定交易的特定意图，譬如美国商品期货交易对期货合约市场的监管。算法合同中的意图能够促进算法的社会问责。
结语
机器学习算法越来越多地参与到商业主体之间合同的订立。因此在分析算法与合同结合时，考虑法律的作用是很重要的。本文为算法合同的形成和可履行性提供了支持，并促进了问责机制实现；为了合同目的达成，应当将算法视为推定代理人，以便在合同引起欺诈或市场操纵等不法行为时承担责任。
文献来源：Scholz L H. Algorithmic contracts[J]. Stan. Tech. L. Rev., 2017, 20: 128.
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